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担保中的法律风险及防范

时间:2017-04-11 11:02:46 来源:365bet体育在线滚球_365bet存钱收不到邮件_365bet app下载

法律是无私的,对谁都一视同仁。在每件事上,她都不徇私情。——托马斯

在生活中,能够作为债务担保的人,不是出于亲人就是出于朋友,而对于那些替他人做债务担保的人,对自己应承担的法律风险又缺乏了解。一旦债务人无法履行应尽的还款义务,担保人不得不以自己的资产为朋友还债,更有甚者,甚至会因担保而倾家荡产。担保的初衷是为了保证债权人债权的顺利实现,但是如果作为担保关系中的当事人不注意把握风险的规避,也可能会招致很多的麻烦。

一、担保方式及产生的相应的法律效果

担保方式指的就是担保法规定的用担保权责实现的方式,为保证、抵押、质押、留置和定金五种,并且当事人在为合法的债权提供担保时,只能提供这五种担保,而不能创设新的担保形式:

(一)保证,是指保证人和债权人以书面形式订立约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

(二)抵押,是指抵押人和债权人以书面形式订立约定,不转移抵押财产的占有,将该财产作为债权的担保。当债务人不履行债务时,债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

(三)质押,就是债务人或第三人将其动产或者权利移交债权人占有,将该动产作为债权的担保,当债务人不履行债务时,债权人有权依法就该动产卖得价金优先受偿。?

(四)留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产,债务人不按照合同约定的期限履行债务的,债权人有权依照法律规定留置该财产,以留置财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保方式。

(五)定金是在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱或替代物作为担保的担保方式。

五种担保形式所产生的法律效果有以下区别:①保证产生的权利为债权,不具有优先受偿性;②定金产生的权利也是债权,同样不具有优先受偿性;③抵押、留置、质押取得的是担保物权,对担保物及其变现所得的价款具有优先受偿的权利。

二、担保合同中的法律风险及防范

(一)在担保人不知情的情形下,担保的债权债务发生转移,担保人是否仍负有保证责任?

如果主债权发生转移,担保人原来的担保范围内继续承担担保责任,但是担保合同有约定,依照约定。如果主债务发生转移,由于担保责任主要是基于一种信任关系,必须要经过担保人的书面同意,担保人才承担保证责任。担保人所担保的债务转移,可能会对担保人造成实际损失,这种情况下未经担保人的同意可以免除担保人的担保责任。

(二)什么情况下担保人可以不承担担保责任?

按照担保法的规定,以下情况担保人可以不承担担保责任:①主合同当事人双方串通,骗取担保人提供保证的;②主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段,使担保人在违背真实意思的情况下提供保证的。

(三)如当担保人好意提供物保,而债务人和债权人却恶意窜通侵吞担保物,此种情形下担保的效力如何?担保人的权益该如何保护?

按照《担保法》第30条的规定,“主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段,使担保人在违背真实意思的情况下提供保证的。担保人不承担担保责任”这种情况下,担保合同无效,并且担保人不需要承担担保责任。

(四)担保一定要签订书面合同吗?

在一般情况下,担保需要签订书面的保证合同,但是在司法实践中,担保在没有签订书面合同的情况下,仍然可能产生担保的效力,一般是指在主合同中包含担保条款,或者合同的落款处有担保人的签字纳印等等,或者其他的担保人认可的书面方式。

(五)当债务人到期不能清偿债务,担保人的责任范围包括哪些?具体的保证责任该如何确定?

按照《担保法》21条的规定,“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的,按照约定。”按照上述法律规定,如果合同有约定的依照约定确定保证责任范围,合同没有约定的可以按照法律规定来确定。

(六)担保人承担的担保责任是否有期限?如果让担保人无限地承担担保责任似乎不公平?提供担保的保证期间应如何确定?保证期间的届满,会产生何种法律效力?

保证期限属于担保法中非常复杂的一项法律制度,按照现行担保法的规定,担保期限按照合同约定以及法律规定,主要如下:担保期限有约定的按照合同约定,没有约定的按照法律规定为6个月,约定不明的担保期限为2年,担保期限届满后担保人将不再承担担保责任。在法定或约定的保证期间内,如果债权人没有主张保证责任,那么担保人可以免除保证责任。?

三、总结

总的来说,担保风险是客观存在、不可避免的,但实在不得为的时候也可以通过一定的方法降低自己的担保风险,比如注意主合同的效力、审查债务人的偿债能力、注意担保的金额、担保范围,以及担保方式、主要担保期限问题,担保人也要在允许的情况下尽量让债务人提供反担保。

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